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TCM rejeita denúncia contra prefeitura de Salvador

2 de agosto de 2018

Os conselheiros do Tribunal de Contas dos Municípios rejeitaram, por maioria de votos, denúncia apresentada pela vereadora Marta Rodrigues contra o prefeito de Salvador, Antonio Carlos Magalhães Neto, por conta da produção de peças publicitárias para emissoras de rádio relacionadas com o 468º aniversário da capital baiana, celebrado em março do ano de 2017, que foram divulgadas em cidades do interior baiano, a exemplo de Vitória da Conquista. O conselheiro José Alfredo Rocha Dias, que abriu divergência, com base em parecer do Ministério Público de Contas junto ao TCM, rejeitou a denúncia, com a concordância da maioria dos conselheiros da corte

O relator do processo, conselheiro Paolo Marconi, em seu voto, ao contrário dos demais conselheiros, admitiu a procedência da denúncia e sugeriu a aplicação de multa no valor de R$3 mil ao prefeito Antonio Carlos Magalhães Neto, e de R$4 mil ao ex-secretário municipal de comunicação, Paulo Ezequiel de Alencar Silva, “em razão da propaganda governamental estar desprovida de conteúdo com caráter educativo, informativo ou de orientação social que a justificasse, imprescindível condição determinada no § 1º do art. 37 da Constituição Federal”.

Em seu voto o conselheiro relator afirma que :

 

A denúncia foi apresentada a este Tribunal de Contas pela Srª Marta Rodrigues Sousa de Brito Costa, Vereadora da Câmara Municipal de Salvador, com fundamento na Resolução TCM nº 1.225/06 c/c com o Regimento Interno do Tribunal (Res. TCM nº 672/02), noticiando supostas irregularidades imputadas ao Sr. Antônio Carlos Peixoto de Magalhães Neto, Prefeito do Município de Salvador, por conta da produção de spots publicitários relacionados com o 468º aniversário da capital baiana, celebrado em março/2017, e veiculados em cidades do interior do Estado da Bahia, a exemplo de Vitória da Conquista, o que lhe pareceu configurar desvio de finalidade da despesa.

De acordo com a Denunciante, recursos públicos foram gastos com a veiculação da propaganda institucional fora da circunscrição municipal, cuja real pretensão seria “tentar promover a imagem da gestão municipal e alavancar a candidatura dele [Prefeito] para o mandato de governador, nas eleições que serão realizadas em 2018.”

A partir da declaração pelo Denunciado à imprensa em que destacou ter tido o propósito de promover a cidade do Salvador como destino turístico, ressaltou a Denunciante o fato de que “em tempo algum o material propagandístico segue nesse passo.” Ao contrário, segundo ela, as expressões e termos utilizados serviriam somente para noticiar o suposto sucesso e êxito de obras, serviços e ações praticados pela Administração municipal na capital do Estado:

É pública e notória a intenção de candidatura do denunciado, de sorte que tem se utilizado da propaganda institucional da capital do Estado com o dissimulado intento de difundir, perante o eleitorado baiano, o conceito de bom gestor, a fim de que possa resgatar, mais à frente, no período eleitoral, os ‘frutos’ dessa ilícita ação administrativa.”

A Vereadora também afirma que a peça publicitária traria um “explícito direcionamento de conteúdo para o cidadão soteropolitano, particularmente com a utilização de termos como ‘você ganhou sua cidade de volta, e sua cidade ganhou você de volta’”, o que, no entendimento dela, não sustentaria a tese defendida pelo Prefeito de que a pretensão era atingir e atrair eventuais turistas do interior para a capital do Estado, já que não haveria na publicidade questionada a exaltação de pontos ou paisagens turísticas, mas sim de genéricas ações empreendidas pela Administração.

Portanto, para a Vereadora Marta Rodrigues, a propaganda assume contornos de ilegalidade em face do seu conteúdo peculiar – aniversário da cidade –, combinado com sua veiculação geográfica fora de contexto, sobretudo porque custeada com recursos públicos.

Por fim, a Denunciante afirma que o Prefeito teria estendido “a propaganda institucional por praticamente todo o Estado, o que implica, sem chance de dúvida, em incremento das despesas.” , destacando que:

Adite-se a todos esses argumentos que esta Corte de Contas, quando da apreciação das conas do prefeitos denunciado, relativas ao exercício financeiro de 2014, registrou, nos destaque do voto do relator, o conselheiro José Alfredo Rocha Dias, que as despesas com publicidade institucional já alcançara a 1,2% (um ponto, dois décimos por cento) da receita do município de Salvador, o que correspondeu ao dispêndio de mais de R$ 36 (trinta e seis) milhões, tendo sido recomendado expressamente, àquela época, a observância ao princípio da razoabilidade.”

Distribuído o processo para esta Relatoria, o Gestor foi notificado por edital (nº 228/17), publicado no Diário Oficial do TCM, edição de 28/06/2017 (fl.17), bem como por intermédio do Ofício nº 1.944 (fl. 19), para, em querendo, apresentar justificativa e esclarecimentos pertinentes, além dos documentos especificamente requisitados por esta Relatoria, nos termos da “Notificação Complementar” (fl. 21), a saber: i) mapas de veiculações e respectivas autorizações; ii) processos de pagamento, acompanhados da nota fiscal e mapa de inserção, relativos aos serviços de comunicação contratados; iii) cópia da(s) peça(s) publicitária(s) objeto da referida campanha.

Em suas razões de defesa, o Gestor Antônio Carlos Peixoto de Magalhães Neto refutou a denúncia, atribuindo à Denunciante “a tentativa de antecipar o calendário eleitoral e criar um verdadeiro factóide.” Alegou ele que a publicidade ateve-se rigorosamente aos preceitos constitucionais exigíveis ao caso, visto que dela não constam qualquer referência a nomes, símbolos ou imagens que pudessem sugerir promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos, o que, por conseguinte, afastaria qualquer susposto benefício de caráter individual.

O Prefeito também destacou que a concepção técnica e a veiculação da publicidade institucional, sobretudo no que se refere ao alcance da mensagem e seu impacto junto aos seus destinatários, são “funções cometidas exclusivamente aos profissionais da área devidamente qualificados e contratados pelo ente público via regular certame licitatório”, conforme Plano de Mídia e correspondente justificativa técnica anexos (fls.30/70).

Nesse aspecto, relata ele que a campanha publicitária “foi difundida dentro do conceito de aproveitar o aniversário da Capital baiana para fortalecer a ideia de retomada do orgulho e valorização da cidade a partir da requalificação de espaços públicos e equipamentos urbanos, dentre eles os novos parques e a orla marítima, enaltecendo o próprio resgate da tradicional alegria que é característica marcante de Salvador (…)” (grifos no original)

Desta forma, de acordo com o Denunciado, dentro do contexto de uma cidade revitalizada em seus equipamentos urbanísticos, com reflexos positivos para a vida dos moradores de Salvador, aproveitou-se também para “convidar a população do interior do Estado para acorrer à Capital e festejar este novo momento da cidade, que sempre foi um polo de referência para todos os demais municípios baianos em seus múltiplos aspectos econômicos, turísticos e cultural.(grifos no original)

Ainda nesse sentido, buscando justificar a veiculação da propaganda institucional para consolidar a “marca” Salvador, inclusive para além dos limites territoriais do município, o Prefeito destacou o fato de que significativa parcela de turistas (52,4%) que visitam a capital é oriunda do interior do próprio Estado, tendo feito, para tanto, alusão a estudo técnico1.

A defesa rechaçou o que chamou de interferência da Denunciante, Vereadora Marta Rodrigues, ao emitir juízo subjetivo de avaliação sobre a atividade publicitária, o que para o Prefeito seria uma intromissão na liberdade criativa dos profissionais da área, ao tentar determinar o respectivo conteúdo da campanha e suas estratégias de comunicação.

1 Plano Salvador 500 – http://www.plano500.salvador.ba.gov.br/

O Gestor também contestou o alegado desvio de finalidade na prática do ato administrativo afeto à produção e veiculação de spots publicitários em rádios que custaram R$ 351.540,41, dos quais somente R$ 33.570,63 foram direcionados para rádios do interior, correspondentes a 1,91% do montante total da campanha (R$ 1.847.156,46), conforme estabelecido no Plano de Mídia.

Além disso, ele negou haver qualquer vinculação da campanha publicitária, realizada em março/2017, com o próximo pleito eleitoral (outubro/2018), considerando o lapso de tempo entre os dois eventos. Nesse aspecto, destaque-se a argumentação da defesa no sentido de que:

a propaganda sob exame está inserida no âmbito das prerrogativas do ente municipal de divulgação da coisa pública sem vinculação a mandatários, adstrita ao caráter informativo e com a nota da impessoalidade que deve nortear a publicidade institucional, sem extrapolar os limites impostos pelo art. 37, § 1º, da CF/88 , revelando-se completamente justificada sob o enforque técnico das estratégias publicitárias, segundo juízo discricionário dos profissionais responsáveis pela campanha, de sorte que não encerra qualquer conduta ilegal ou mesmo que descambe para a alegada improbidade administrativa, muito menos a configuração da conduta criminosa levianamente imputada na Denúncia em tela.” (grifos no original)

Ainda por ocasião da manifestação da defesa, o Prefeito justificou a falta de apresentação dos processos de pagamento requisitados, tendo em vista que “ainda não foram encerrados”, para o que pleiteou a posterior juntada.

O Prefeito ponderou também que, em face do porte do município, “não se pode atribuir pessoalmente ao chefe do Executivo Municipal a definição e execução de cada uma das ações de marketing institucional do Município, tampouco imputar-lhe diretamente a responsabilidade pela sua difusão”, o que considerou, por consequência, irrazoável exigir dele a obrigação de avalizar a forma e conteúdo das propagandas idealizadas pelas agências de publicidade contratadas pela Secretaria Municipal de Comunicação – SECOM, e que:

[…] a concepção técnica e a veiculação desta publicidade institucional no espectro das estratégias de comunicação – sobretudo o alcance da mensagem aos destinatários e o impacto dai decorrente – são funções cometidas exclusivamente aos profissionais da área devidamente qualificados e contratados […]”

Por essa razão, a Relatoria considerou pertinente a notificação do então Secretário Municipal de Comunicação – SECOM, Sr. Paulo Ezequiel de Alencar Silva, nos termos do Edital nº 132/2018 – fl. 79 -, para que apresentasse esclarecimentos sobre as irregularidades apontadas na denúncia, cuja manifestação foi autuada sob o nº 02.792/18 e acostada às fls. 84/88.

Além de reiterar parte dos argumentos já trazidos na defesa do Prefeito, o ex-Secretário ressaltou que a SECOM tem como finalidade “coordenar e executar a publicidade de caráter informativo, educativo e de orientação social, além da comunicação institucional…” e que, em relação à campanha publicitária em questão – homenagear Salvador pelos seus 468 anos – foi selecionada a agência IDEIA 3 que apresentou “sua proposta criativa com definição das mídias a serem utilizadas na forma do Anexo I“, conforme fls.87/88.

O ex-Secretário justificou a utilização do rádio “no sentido de que seu ponto forte é a cobertura geográfica, a um custo mais em conta, com vistas a alcançar o interior do Estado, de forma a incentivar o turismo para a Capital.” (grifo no original)

Por sua vez, à luz dos esclarecimentos prestados, considerou ele ter respeitado os preceitos constitucionais fixados no § 1º do art. 37, vez que da publicidade ora sob análise não constam referências a nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridade ou servidores públicos, nem tampouco exaltação à imagem do Prefeito Municipal, de modo que “pudesse angariar qualquer benefício ou suposto proveito de caráter individual.”

Também consta dos autos manifestação do Ministério Público Especial de Contas – MPC, conforme Parecer nº 970/17 (fls. 74/77), da lavra da Procuradora de Contas Aline Paim Monteiro do Rego Rio Branco, que analisou a utilização de recursos públicos para publicidade autopromocional, com ofensa à parte final do § 1º do art. 37 da Constituição Federal. O Parquet de Contas considerou não haver nos elementos probatórios trazidos aos autos ofensa à norma constitucional, isso porque da peça publicitária que lastreia a denúncia não consta qualquer menção explícita de atributo pessoal, nem mesmo exaltação à imagem do gestor que pudesse ser considerado como caráter autopromocional, razão pela qual conhecida a denúncia, reputou-a como improcedente, pugnando pelo consequente arquivamento dos autos.

Em relação aos processos de pagamento não apresentados pela defesa, o MPC considerou não se tratar de óbice, uma vez que a denúncia não versou sobre a ausência de comprovação das despesas, para o que recomendou seu acompanhamento pela Área Técnica deste Tribunal, lavrando-se Termo de Ocorrência na hipótese de ser constatada irregularidade.

É o relatório.

VOTO

A denúncia, nos termos em que foi formulada, tem como matéria de fundo o suposto desvio de finalidade de propaganda institucional com inobservância da norma constitucional balizadora: o § 1º do art. 37. É o próprio relato constante da denúncia o fio condutor da legitimidade do Prefeito de Salvador e do Secretário de Comunicação para figurarem no polo passivo deste processo.

No caso do ex-Secretário de Comunicação, sua inclusão no polo passivo, determinada “ex officio” por esta Relatoria, com o devido contraditório, defluiu da própria linha de argumentação do Prefeito na defesa de fls. 25-29.

Ali, ao tentar esquivar-se de eventual responsabilidade no presente feito, o Prefeito jogou luz sobre a participação do Secretário de Comunicação no contexto em análise, conforme se vê no seguinte trecho:

De todo o modo, em uma grande Capital do porte de Salvador, não se pode atribuir pessoalmente ao Chefe do Executivo Municipal, a definição e execução de cada uma das ações de marketing institucional do Município, tampouco imputar-lhe diretamente a responsabilidade pela sua difusão. Revela-se ainda mais desarrazoado exigir que esteja o Prefeito obrigado a avalizar a forma e o conteúdo das propagandas idealizadas pelas agências contratadas pela Secretaria de Comunicação, nos mais diferentes tipos de mídia […]” (grifos nossos)

Já no caso do Prefeito, sua legitimidade passiva decorre do cotejo da narrativa fática com o art. 113 da própria Lei Orgânica do Município de Salvador, nos termos do qual:

Art. 113. A autoridade ou servidor público que, ciente de vício invalidador de ato administrativo, deixar de saná-lo ou de adotar providências para que o órgão ou agente competente o faça, incorrerá nas penalidades administrativas da lei, por sua omissão, sem prejuízo da responsabilidade civil e criminal”.

Na espécie, por se tratar de propaganda institucional realizada com ampla publicidade por ocasião da campanha de marketing do aniversário do Município de Salvador, não é minimamente crível que o Prefeito não tenha ao menos tido ciência do conteúdo, que consumiu quase R$ 2 (dois) milhões, o que atrai a incidência do art. 113 da Lei Orgânica do Município do Salvador para justificar a sua presença no polo passivo deste processo.

Ainda que tenha havido delegação no presente caso, remanesce a legitimidade passiva do Prefeito. De acordo com a doutrina, a delegação “não configura uma transferência, mas, sim, uma extensão ou ampliação de competência”, o que significa que “o agente delegante não perde a competência delegada”, até porque ela é sempre irrenunciável.

Em casos tais, o ordenamento jurídico pátrio até prevê, no âmbito administrativo federal e na seara judicial, que a responsabilidade pelos atos praticados é da autoridade delegada, conforme estabelecem o art. 14, § 3º, da Lei n. 9.784/99 – “as decisões adotadas por delegação […] considerar-se-ão editadas pelo delegado” – e a Súmula 510 do STF – “praticado o ato por autoridade, no exercício de competência delegada, contra ela cabe o mandado de segurança ou a medida judicial”.

Todavia, isso, por óbvio, não se aplica a omissões, sobretudo porque, diante do poder hierárquico e do dever de fiscalização que a autoridade delegante desfruta em relação aos seus subordinados, ela pode e deve adotar as providências devidas contra os atos que afrontem a Lei, sobretudo a Constituição, cujo desconhecimento a ninguém é dado alegar.

Portanto, não pode o Denunciado furtar-se da responsabilidade que decorre do art. 113 da Lei Orgânica do Município, ante a existência de vício invalidador de ato administrativo, sob pena de ser responsabilizado civil e criminalmente.

Esta, aliás, não é a primeira vez em que um Prefeito de Salvador tenta terceirizar a responsabilidade a seus Secretários. No Termo de Ocorrência n. 30.376/09, relatado pelo Conselheiro Fernando Vita em 25/3/2010, o ex-Prefeito João Henrique de Barradas Carneiro tentou a mesma estratégia para esquivar-se da imputação de responsabilização pessoal por propagandas contrárias ao art. 37, § 1º, da Constituição.

A estratégia foi rechaçada nos seguintes termos com aplicação de multa de R$ 4.000,00 e imputação de ressarcimento, com recursos pessoais, de R$ 189.728,55:

Da leitura do pedido formulado, tem-se que o Gestor bisa as mesmas razões expostas em sua defesa, revigorando os argumentos alusivos à necessidade de divulgação institucional das ações do Município, asseverando que as peças encartadas nos autos não refletiriam o caráter de autopromoção, apontando, como fato novo, apenas a ausência de responsabilidade pessoal pelos pagamentos realizados, que, a seu ver, seria deslocada para o Secretário de Comunicação Social. Registro, por oportuno, que além de não provar o Gestor a responsabilidade pessoal do Secretário de Comunicação Social pela realização indevida das despesas, não há como se negar que o único beneficiário por eventuais ganhos de imagem decorrentes da maioria das peças publicitárias

foi o próprio Prefeito, sendo irrefutável a responsabilização pessoal deste pela irregularidade aferida nos autos .

Deste modo, não há como se tentar transferir neste momento processual a responsabilidade pelo ressarcimento ao Secretário Municipal, pelo que, rejeita-se o argumento”. (grifos nossos)

Assim, por tais diferentes razões, recai sobre esses dois agentes políticos a legitimidade “ad causam”, em alinhamento, inclusive, com a jurisprudência do Tribunal Superior Eleitoral, que, analisando a propaganda governamental sob o viés que lhe pertine, tem assentado que “em se tratando de propaganda institucional, o responsável pela propaganda irregular é o agente político, a quem deve ser imposta a multa” – AGRAVO DE INSTRUMENTO nº 2706, Relator(a) Min. Fernando Neves da Silva, Publicação: DJ – Diário de Justiça, volume 1, data 24/08/2001, p. 173.

Apesar da denúncia estar adstrita a uma peça de publicidade do tipo spot de rádio, veiculada em outros municípios do interior do Estado, muitos dos quais distantes algumas centenas de quilômetros da Capital, é imperioso situar que ela integra uma campanha publicitária de amplo espectro de atuação tanto territorial, quanto de modalidade de veículos de comunicação utilizados.

Nesse aspecto, vale registrar que o conteúdo do spot de rádio ora denunciado integrou campanha publicitária que compreendeu, além daquele meio de comunicação, outras mídias (TV, outdoor, jornal e monitores de mídia), cujas quantidades de inserções e respectivos aportes de recursos foram definidos em Plano de Mídia específico (fls. 35/70), sob o encargo da agência de publicidade, que contou contou com evidente aprovação oficial (fls. 63/70).

De acordo com a justificativa técnica (fls. 30/31), a divulgação da campanha “Salvador 468 anos. Cada vez mais nova. Cada vez mais nossa.“, teve po0r objetivo “valorizar o orgulho de se viver em Salvador, enaltecendo os novos equipamentos, os espaços públicos de recreação e a nova orla marítima, divulgando essa ideia, para também incentivar o turismo na capital.” Para tanto, definiu-se uma combinação de veículos de comunicação – TV, rádio, outdoor, jornal, e monitores de vídeo -, ao custo de R$ 1.847.156,46, a saber:

Da representação gráfica acima, depreende-se que a parcela mais representativa dos recursos (53%) foi direcionada para a “TV” (R$ 988.504,86), seguida, em ordem decrescente, por “Rádio” (19,00% – R$ 351.513,87), “Outdoor” (13,64% – R$ 251.952,14) , “Jornal” (13,81% – R$ 255.092,31), enquanto a menor, R$ 10.234,95, foi aportada para a mídia denominada “Monitores de Vídeo“, (0,55% – R$ 10.234,95).

À mídia “Rádio” foram destinados 19% do total gasto, embora o Plano de Mídia não explicite os critérios empregados para a seleção dos 21 municípios em que também ocorreu sua veiculação, além da própria Capital do Estado: Amargosa, Alagoinhas, Barreiras, Camacan, Camaçari, Canavieiras, Candeias, Conceição do Coité, Feira de Santana, Ilhéus, Irecê, Itabuna, Itapetinga, Jacobina, Jequié, Juazeiro, Paulo Afonso, Santo Antônio de Jesus, Senhor do Bonfim, Teixeira de Freitas e Vitória da Conquista.

De igual sorte, nos autos não há indício nem qualquer evidência documental de que as cidades sejam polos emissores de turistas para a Capital baiana, ou que exerçam influência sobre outras que possam sê-lo.

TV Rádio Outdoor Jornal Monitores de vídeo

R$ 0,00

R$ 200.000,00

R$ 400.000,00

R$ 600.000,00

R$ 800.000,00

R$ 1.000.000,00

R$ 1.200.000,00

Plano de Mídia

Aniversário de Salvador 2017

Ainda dentro dessa contextualização relacionada aos gastos com publicidade no âmbito da Prefeitura do Salvador, registre-se, por oportuno, que por ocasião do exame das contas anuais do Poder Executivo Municipal, relativas aos exercícios financeiros 2014, 2015, e 2016, foram expedidas por esta Corte de Contas específicas recomendações ao Gestor, Antônio Carlos Peixoto de Magalhães Neto, no sentido de que guardasse moderação nas despesas com publicidade/propaganda, a saber:

Exercício financeiro 2014 3 – Rel. Cons. José Alfredo:

“Manter os gastos com publicidade dentro de limites que respeitem o princípio da razoabilidade, adotando medidas de segregação, nos registros do SIGA, em conformidade com os esclarecimentos produzidos na defesa final;”

Exercício financeiro 2015 4 – Rel. Cons. Plínio Carneiro:

“Preservar o respeito aos princípios constitucionais que regem a Administração Pública, principalmente o da razoabilidade, no que diz respeito aos gastos com publicidade/propaganda;” e,

Exercício financeiro 2016 5 – Rel. Cons. Mário Negromonte:

“Preservar o respeito aos princípos constitucionais que regem a Administração Pública, principalmente o da razoabilidade, no que diz respeito aos gastos com publicidade/propaganda;”

Justificadas as recomendações ao Gestor, considerando a sempre crescente gastança com propaganda governamental, notadamente nos anos de 2014 e 2015, neste último quando alcançou mais de R$ 70 milhões com publicidade, se confrontadas com o exercício base 2013, início da sua gestão, como se depreende do quadro a seguir:

Descrição 2013 2014 2015

Receita

Arrecadada

R$ 4.174.787.364,01 R$ 5.066.032.787,82 R$ 5.433.528.900,22

Despesa com

publicidade/anual

R$ 16.104.948,16 R$ 60.796.217,13 R$ 70.769.834,88

Percentual 0,39 1,20 1,30

Fonte: processos TCM nº 08.419-14, 08.171-15, 02.310e16 e 07.497e17.

Já em 2014, a Procuradora de Contas Aline Paim Monteiro do Rego Rio Branco consignou a premência para uma apuração da regularidade dos gastos com publicidade, como se depreende do trecho abaixo reproduzido:

3 Processo TCM nº 08.171-15, relatado em 22/12/2015.

4 Processo TCM nº 02.310e16, relatado em 21/12/2016.

5 Processo TCM nº 07.497e17, relatado em 21/12/2017.

De fato, salta aos olhos o elevado percentual gasto pelo Município com publicidade institucional em 2014, sobretudo quando comparado com os gastos desta natureza nos exercícios pretéritos. Contudo, dada a precariedade da instrução e dos argumentos levantados no Pronunciamento Técnico, não é possível concluir acerca da regularidade destes gastos. Com efeito, a mera indicação do percentual dos gastos impugnados em relação às receitas auferidas pelo município, por si só, não atestam a irrazoabilidade destas despesas.” (grifo no original)

De igual sorte, merece destaque o fato do Ministério Público de Contas ter requerido, nas sucessivas manifestações6 apresentadas por intermédio dos Procuradores de Contas – Aline Paim Monteiro do Rego Rio Branco, Danilo Diamantino Gomes da Silva e Guilherme Costa Macedo, respectivamente, – quando do exame das contas anuais (2014/2015/2016), a “realização de auditoria nos contratos da Prefeitura de Salvador que tenham como objeto publicidade/propaganda, com o proposito de aferir, notadamente, os seguintes aspectos: a) se a publicidade dos atos, campanhas, serviços, programas e obras institucionais da Prefeitura ostentou caráter educativo, informativo ou de orientação social, além de verificar se dela constavam símbolos, nomes ou outro elemento que caracterize promoção pessoal; b) se há sobrepreço ou superfaturamento nas contratações” (grifos nossos).

Apesar desta enfática e reiterada proposta do Ministério Público de Contas, a maioria dos Conselheiros rechaçou por 4 votos a 1 (4×1).

Ressalte-se ainda que este Conselheiro apresentou, nas Sessões Plenárias em que foram relatados os processos de prestação de contas anuais relativas a 2015 e 2016, divergência quanto ao Voto dos respectivos Relatores para que, além da aplicação de multa ao Prefeito de Salvador, fosse realizada auditoria nas despesas municipais com publicidades, para o que também não logrou êxito.

Apresentado o contexto que envolve os gastos com publicidade no âmbito do Município do Salvador, passa-se ao exame do caso concreto, à luz da respectiva norma constitucional balizadora.

Nesse caso, aplica-se o preceito constitucional fixado no § 1º do art. 37, o qual alude à possibilidade de o Gestor público dar publicidade aos atos, programas, serviços e campanhas dos órgãos públicos, desde que

6 Manifestações MPC nº 1.462/2015, 1.447/2016 e 1.480/2017.

7 Conforme Ata da 127ª Sessão Plenária (21/12/2016) e 127ª Sessão Plenária (21/12/2017). harmonizada com os princípios da moralidade e da impessoalidade, cujo caráter há de ser necessariamente educativo, informativo ou de orientação social, como estabelece o comando normativo:

Art.37.A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (…)

§1º A publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos DEVERÁ TER CARÁTER EDUCATIVO, INFORMATIVO OU DE ORIENTAÇÃO SOCIAL, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos. (grifos nossos)

Vê-se, assim, que a publicidade de atos, programas, serviços e campanhas dos órgãos públicos consubstancia-se, antes de tudo, em verdadeiro dever do administrador, e um direito dos cidadãos, vez que propicia um meio de controle popular do poder, além de fortalecer outras dimensões da cidadania.

Por outro lado, a citada norma estabelece, em sua parte inicial, que a publicidade oficial deverá necessariamente ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, enquanto, em sua parte final, destaca o fato de que, cumpridas as exigências constitucionais de cunho instrutivo, não poderá constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos, sob pena de configurar autopromoção e, por conseguinte, ato de improbidade administrativa nos termos da Lei Federal nº 8.429/92.

Registre-se que o mandamento também encontra-se reproduzido na Lei Orgânica do Município do Salvador – art. 111 -, a seguir reproduzido:

Art. 111. A publicidade de atos, programas, obras, serviços e campanhas, feitas pelos órgãos públicos municipais, deverão ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos.

Portanto, as normas quer seja constitucional, quer seja municipal, permitem publicidade, desde que seja para cumprir objetivos específicos que indiquem, reprise-se, necessariamente com cunho educativo, informativo ou de orientação social.

Enquanto fonte do direito, a jurisprudência é farta e consolidada quanto à proibição de constar, na propaganda governamental, nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos, sob pena de configurar autopromoção, porém, incipiente em relação à primeira parte do § 1º do art. 37 da Constituição Federal.

De qualquer modo, ao se referir à publicidade dos órgãos públicos deve-se, segundo a doutrina capitaneada por SOARES8, enquadrá-la em uma das seguintes possibilidades:

1. Como “publicidade obrigatória” (esta espécie contém duas subespécies: a “publicidade obrigatória com necessidade de publicação ou comunicação”, ou seja, com divulgação pelo órgão oficial de imprensa ou por comunicação direta ao interessado – é a regra jurídica; e “publicidade obrigatória sem necessidade de publicação ou comunicação”; isto ocorre sempre que a informação ficar à disposição do povo nos órgãos públicos – é princípio constitucional. Quando obrigados a divulgar seus atos, os órgão públicos poderão fazer “publicidade resumida”);

2. Como “publicidade proibida” – decorre de disposição expressa da Constituição, sendo regra constitucional;

3. Como “publicidade desnecessária ou impossível“;

4. Como “publicidade autorizada“, qualificada como propaganda dos órgãos públicos ou propaganda governamental – também como regra constitucional.

O caso concreto sob análise refere-se, então, à “publicidade autorizada” insculpida no § 1º do art. 37 da Constituição que, de acordo com o autor, necessariamente determina: “[…] comportamento específico, não é dotado de alto grau de abstração e exige ação determinada, ou seja, a divulgação de atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos deverá perseguir uma dentre três finalidades possíveis: educar, informar e/ou propor orientações sociais.” (grifos nossos)

Vê-se, então, que as finalidades pretendidas na norma constitucional estão, de forma geral, relacionadas à instrução ou transmissão de informe ou notícia para determinada população alvo sobre atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos, como se pode depreender de cada uma dos respectivos núcleos verbais10, a saber:

educar: [do lat. Educare]. V.t.d. 1. promover a educação de; 2. transmitir conhecimentos a; instruir;

informar [do lat. Informare] V.t.d. 1.dar informe ou parecer sobre; 2. instruir, ensinar; 3. confirmar, corroborar, apoiar; … 5. dar notícia ou informação a, avisar, cientificar;

orientar [de oriente + ar] V.t.d. 3. indicar o rumo a; dirigir, encaminhar, guiar

A partir da norma constitucional, pode-se inferir que não há vinculação geográfica na divulgação da propaganda para fins do exame da legalidade, mas sim se seu conteúdo atende a pelo menos uma das determinadas finalidades constitucionais impositivas: educar, informar ou orientar.

Revela-se essencial a análise da mensagem veiculada pela Prefeitura do Salvador cujo conteúdo, a partir do arquivo eletrônico constante na mídia digital de fl. 34, é reproduzido abaixo:

“Tão bom quanto perceber que Salvador tá cada vez mais nova, é perceber que Salvador tá cada vez mais nossa.

Você ganhou sua cidade de volta, e sua cidade ganhou você de volta. Nas ruas, nas praças, nas orlas, nos parques, na bike…

Então, vamos celebrar que a cidade tá mais contente, e voltou a ser da gente.

Salvador 468 anos. Cada vez mais nova, cada vez mais nossa.

Prefeitura de Salvador. Primeira Capital do Brasil.”

A partir do exame objetivo do conteúdo da peça publicitária, alusivo à campanha “aniversário de Salvador 2017 – PI” (fl. 34), está evidente que dela não constam nomes, símbolos ou imagens que ensejem explícita promoção pessoal do Prefeito Municipal de Salvador ou de qualquer outro servidor público.

Por sua vez, não menos patente está que os alegados objetivos constantes das defesas quanto a “fortalecer a ideia de retomada do orgulho e valorizaçao da cidade” , apresentado pelo Prefeito, ou de “incentivar o turismo na Capital“, conforme argumentou o ex-Secretário de Comunicação, não guarda a mínima vinculação nem pertinência ao preceito constitucional de educar, informar ou orientar com relação a ato, programa, obra ou serviço de interesse público.

Ao contrário do dever de bem informar e formar, a mensagem veiculada pela Prefeitura orbita sobre um conceito que de tão subjetivo beira a excentricidade: “a cidade tá mais contente, e voltou a ser da genteou “Salvador tá cada vez mais nova (…) tá cada vez mais nossa .

Nem mesmo por exercício hipotético, seria plausível o comprometimento de verba pública na veiculação de mensagem que alardeie “a cidade tá mais contente“, no montante de quase R$ 2 (dois) milhões, por se tratar nada além de mera retórica, um devaneio impalpável e imprestável, vez que não respaldada por fatores explícitos quantificáveis – tais como PIB per capita, expectativa de vida saudável, generosidade, exposição da corrupção, liberdade para fazer escolhas e apoio social –, diferentemente do que faz a Organização das Nações Unidas – ONU, por ocasião da divulgação do que denomina de “Relatório Mundial da Felicidade” (World Hapiness Report), empregado para subsidiar suas políticas públicas.

A predominância de figuras de linguagem empregadas na campanha publicitária em absolutamente nada agrega, inclusive, para a alegada pretensão secundária declarada – “estimular a visitação de moradores do interior da Bahia na capital Salvador”, já que dela também nada se pode extrair de objetivo, quanto mais com caráter educativo, informativo ou de orientação social que a justificasse, condição expressamente determinada no §1º do art. 37, da Constituição Federal.

Desta forma, a despeito dos argumentos apresentados pela defesa, esta Relatoria considera inexistir comprovação de causa-efeito que justifique o gasto de dinheiro público (R$ 1.847.156,46) em campanha de marketing, cujo conceito está carregado de subjetivismo, decorrente da criação de “conceitos” abstratos, a pretexto de fortalecimento de uma “marca” e de objetivo secundário declarado – “estimular a visitação de moradores do interior da Bahia na capital Salvador” (fl. 88) -, em cuja essência não revela qualquer conteúdo educativo, informativo ou de orientação social em proveito da comunidade do Município de Salvador, em frontal ofensa ao disposto no art. 37, § 1º, da Constituição Federal e art. 111 da Lei Orgânica do Município de Salvador.

Em decorrência, pela absoluta falta de conteúdo, fica prejudicado o acatamento da alegação da defesa para justificar a veiculação da campanha em outros municípios além da própria Capital.

Por outro lado, considera-se improcedente a ilação suscitada pela Denunciante de que a campanha publicitária almejava favorecer o Prefeito Municipal de Salvador na campanha eleitoral, ante a falta de indícios explícitos.

Assim sendo, e considerando a instrução processual produzida neste autos e do exame concreto das peças publicitárias encaminhadas pela defesa, em particular o arquivo digital alusivo ao spot de rádio veiculado da campanha “aniversário de Salvador 2017 – PI” (fl. 34), pelo fato de não estar relacionado com caráter educativo, informativo ou de orientação social que a justificasse, condição preconizada no §1º do art. 37 da Constituição Federal, considera-se a denúncia subsistente. Ante o exposto, com base no art. 1º, XX, da Lei Complementar nº 06/91 c/c os arts. 9º, § 2º e 10, § 2º, da Resolução TCM nº 1.225/06, votamos pelo conhecimento e, no mérito, pela procedência parcial da denúncia, aplicando-se, com fundamento no inc. II, do art. 71, da Lei Complementar nº 06/91, multa de R$ 3.000,00 (três mil reais) contra o Prefeito do Município do Salvador, Antônio Carlos Peixoto de Magalhães Neto, e de R$ 4.000,00 (quatro mil reais) ao ex-Secretário Municipal de Comunicação, Sr. Paulo Ezequiel de Alencar Silva, em razão da propaganda governamental estar desprovida de conteúdo com caráter educativo, informativo ou de orientação social que a justificasse, imprescindível condição determinada no § 1º do art. 37 da Constituição Federal, cabendo-lhes providenciar e comprovar o recolhimento das sanções no prazo de 30 (trinta) dias do trânsito em julgado da decisão, sob pena de adoção das medidas estabelecidas no art. 49, combinado com o art. 74, da Lei Complementar Estadual nº 006/91, com cobrança judicial dos débitos, considerando-se que as decisões dos Tribunais de Contas que imputam débito e/ou multa têm eficácia de título executivo, nos termos do §3º, do art. 71, da Constituição Federal e do §1º, do art. 91, da Constituição Estadual da Bahia.

Determina-se à Diretoria de Controle Externo competente, por intermédio da respectiva Inspetoria Regional de Controle Externo, a análise dos processos de pagamento relacionados à campanha publicitária objeto desta denúncia, e caso seja identificada irregularidade, lavrar Termo de Ocorrência, como também sugerido pelo Ministério Público de Contas.

Determina-se à Assessoria Jurídica – AJU a formulação de representação ao Ministério Público Estadual, para adoção das providências que entender cabíveis, ante a possível prática de ato de improbidade administrativa, decorrente dos fatos examinados neste processo, conforme Lei Federal 8.429/92.

Determina-se a Secretaria Geral – SGE a extração de cópia deste decisório e juntada ao processo de prestação de contas anual (exercício 2017) para conhecimento de seu respectivo Conselheiro Relator.

Ciência aos interessados”.

Cons. Paolo Marconi

Relator

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